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完善我國未成年人遺囑指定監護制度的建議研究
論文作者:童鞋論文網  論文來源:xzytube.com  發布時間:2021/8/4 10:10:54  

摘要:在目前我國仍然以家庭監護為未成年人監護主要方式的情況下,《民法典》作出了遺囑指定監護、民政部門兜底監護等制度的規定,確實對未成年人的權利保護起到了推動作用。但是在目前我國家庭小規模化、新生兒出生率逐年降低、離婚率逐年升高的大背景下,通過立法和司法解釋等進一步細化遺囑指定監護等未成年人監護制度,讓其更具可實施性,同時明確民政等國家機關在未成年人監護中的責任,充分發揮國家在未成年人監護中的作用,通過完善相關制度,整合家庭、政府、社會在未成年保護方面的力量,通過最大限度發揮各方面的能動作用,為未成年人的健康成長創造更好的環境,為祖國的未來的充分發展做出應有的鋪墊!

關鍵詞:未成年人;監護;遺囑;

一、我國未成年監護制度的立法現狀

隨著最有利于被監護人監護原則在《民法典》中明確,及父母遺囑指定監護制度的確立,我國的未成年人監護制度終于在法律規范上有了實質性的進步:不但擴充了監護類型,使法定監護、指定監護和意定監護等監護類型全部成為未成年人監護的方式;還初步明確了監護內容——以否定的方式列舉嚴重侵害未成年人人身利益、財產權益的不得擔任監護人,同時擴大了國家在未成年人監護的責任,增強了國家在未成年人監護中的兜底作用1。總之《民法典》關于未成年人監護的規定,充分吸收了我國近年來對未成年人保護的理論成果,同時借鑒了國際上對于未成年人保護的先進做法,使我國的未成年人的監護以《民法典》總則為總領,《民法典·婚姻家庭編》《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》為框架的體系基本確立。但是我國未成年人遺囑指定監護制度在“父母”的具體內涵、父母遺囑指定監護沖突的解決、被指定監護人的范圍、權利保障等問題上沒有相關的規定,導致未成年人遺囑指定監護制度在實施過程中效果并不理想。本文試圖結合實務案例就上述問題作出分析,并對未成年人遺囑指定監護制度的完善提出相應的建議。

二、現行未成年遺囑指定監護制度的問題

(一)“父、母”的范圍不明確

對于遺囑指定監護人的“父母”范圍,目前學術界尚存在爭論,有的學者認為遺囑指定監護的“父母”應當是生父母和完成收養關系的養父母而不包括繼父母2;但有些學者認為“父母”應做廣義的理解,包括生父母、養父母和完成收養關系的繼父母及形成撫養關系的繼父母3。由此導致《民法典》及其他相關法律難以明確父母的范圍,從而導致的在司法實踐中對可以遺囑指定監護人的父母認定的進退失據,在出現繼父母與生父母或者養父母遺囑指定不一致時,無法對其遺囑指定的效力進行認定,未成年人的監護人難以確定,何談保護未成年人利益?

(二)父母遺囑指定沖突處理缺乏相應處理規則

父母雙方在遺囑指定的監護人不一致時,《民法典》二審草案中曾考慮參照我國臺灣地區的做法,以后死亡的一方指定為準,這一做法應當是基于父母在遺囑指定時,雙方仍然生活在一起4。但是隨著近年來我國離婚率的不斷上升,父母離婚后子女由一方直接撫養的情形也越來越多,此時對遺囑指定沖突的規定就會顯現不足:如A與B同居后育有一子C,后A與B感情破裂分開居住生活,C由A直接撫養,不久A與D結婚共同撫養C。后A病重,其彌留之際以遺囑形式指定D為C的監護人,從此照護C。此后B得知A過世,要求D返還其對A的撫養照顧的權利,并訴至法院。此時生父或母與直接撫養未成年子女的生母或父遺囑指定的監護人不一致,是否還應當尊重生父母一方基于血緣的天然監護權?因為無相關法律規定,法院只能按照相關的法理,判定生父母的撫養權優于遺囑指定監護人,但是得知法院將C判于其生母且欲帶其離開現居住地撫養,其繼母D與親屬十分不滿,將C藏匿起來,雙方的糾紛仍然未化解。此事雖然打著為C著想的幌子,卻因此給C幼小的心里留下了巨大的陰影,此時法院的判決是否有利于未成年利益最大化?是否合適?立法未針對此類情況加以規范明確,導致此類問題也就在所難免。

(三)被指定人的范圍缺乏限制、適用順序不明確

《民法典》總則部分未對可以擔任被指定人的范圍作出規定,亦未對被指定監護與法定監護的順序作出明確,導致落實困難:E的父母在臨終前口頭指定其姑姑擔任監護人,E的父母去世后,其姑姑欲將之帶在身邊撫養時,E的外祖父母以其享有法定監護權,堅決不同意由其姑姑帶走撫養,后E的姑姑向法院提起訴訟。因為法律對遺囑指定及法定監護的適用順序沒有相應的規定,而涉及未成年的身份關系,“隔代親”現象在我國社會比較普遍5,如果法院判決E的姑姑承擔監護人,在執行時其可能無法順利將E帶走,此時就面臨著法律落實的尷尬。法律之所以承認生父母具有天然的監護權,是基于血緣關系及對所有父母均會無條件照顧子女的推定6,那么在父母去世后,在血緣上與未成年人最近的也就是祖父母、外祖父母及兄、姐等,法律為什么不能推定他們也會基于血緣和親屬關系而全心全意照顧未成年人?基于父母指定范圍的擴大,理論上更加有利于延續父母般的照護,但是父母的認知必定不是都十分全面,對被指定人不加任何限制和指引,也會讓一些不適合擔任監護人的人承擔監護責任,反而會損害未成年人的利益。

(四)被指定人的權益缺乏保障

首先,未規定被指定監護人的拒絕權。監護權的性質,學術上仍存在爭議,有認為監護權是權利,有認為監護權是義務,還有認為監護權是權利義務的統一7。筆者認為,對未成年人的監護,雖然享有一定的人身利益,但是在現代社會巨大的生活、教育壓力之下,其更多體現的是義務。而遺囑是單方法律行為,父母在遺囑中直接指定監護人,顯然是增加了被指定人的責任,依照民事法律行為中無法定或約定緣由不得增加他人義務的原則,父母直接通過遺囑指定監護人與法理不符,但現行的遺囑指定監護制度對此并未作出相關的規定,顯然對被指定人有失公允。其次,未明確監護人何時開始行使監護權。在被指定人確定后,又應當何時開始監護程序,法律未作出相應的規定。遺囑系死因行為,需要對被繼承財產進行分割時,被指定人的監護權是否需要待繼承分割完成后再啟動,還是無需任何條件,待遺囑人死亡時,被指定人自動轉變為監護人?再次,缺乏對被指定監護人的監督程序。父母在遺囑指定時,被指定人在過往的表現肯定是其十分信任的,但是世易時移,隨著社會不斷進步,如今大多數情況下,父母在去世后會給孩子留下大量的遺產,而被指定人在被指定后,其不但在人身關系上照顧未成年人,其也會對未成年人的財產進行管理,面對大量財產的誘惑,在無任何監督制約機制的情況下,完全靠被指定人的自律,是否能夠讓被指定人堅守初心,完成監護人職責?這就要打上大大的問號。

三、完善我國未成年人遺囑指定監護制度的建議

(一)明確“父母”的內涵

目前《民法典》未能對可以遺囑指定監護人的父母范圍進行明確,應當盡快通過司法解釋的方式,明確可以通過遺囑指定的“父母”,僅為擔任監護人的生父母及完成收養關系的養父母8。生父母擔任監護人時,其基于血緣關系,自然可以獲得相應的遺囑指定監護資格;而完成收養關系后,子女與生父母的撫養關系終止,由養父母代為行使監護權,二者均有相應的遺囑指定資格。而形成撫養關系的繼父母,依照最高人民法院《關于適用<民法典婚姻家庭編>若干問題的解釋二》的精神,在一方離婚后再婚后又離婚的,繼父母子女關系自然消失,另一方父母可以將未成年人帶回撫養;由此繼父母子女間的關系并非生父母或者養父母子女間關系般確定牢固,其關系的基礎在于生父母與繼母父的婚姻關系,因此不應當賦予其遺囑指定監護人的權力。即使再婚后一方死亡的,而繼父母愿意繼續撫養未成年人,而且另一方生父或母同意放棄撫養權的,則繼父母可以按照收養的規定辦理收養手續,從而形成養父母的關系,因此可以遺囑指定監護人的父母不應當涵蓋繼父母。

(二)明確父母遺囑指定沖突的處理原則

父母離婚或者分居后,遺囑指定的沖突應當以直接撫養未成年子女一方的指定的監護人為監護人,同時輔以以個案審查。

首先,在父母離婚或者分居后,未成年子女由一方撫養時,如果父母遺囑指定監護人不一致的,應當以直接撫養未成年人子女的一方父或母指定的監護人作為未成年人的監護人。依照《民法典.婚姻家庭編》的相關規定,父母離婚后仍對未成年人具有撫養、監護、保護的義務,換言之,對未成年子女的監護權不因父母的離婚失去,但是在適用遺囑監護制度時,會出現離婚后未成年子女隨一方共同生活,而不直接撫養未成年子女的一方對其生活習慣,社交范圍、學習情況了解的并不深入,此時,如果父母仍有用同樣的遺囑指定監護的權利,且按照后死一方指定為準的規則,并不利于未成年人。其次,結合父母離婚或者分居后與子女關系親密情況及對子女義務的履行情況,進行個案審查,確定可以遺囑指定沖突的處理9。離婚或者分居后,父母仍有照顧、撫養子女的義務,對于能夠盡到相應的義務,同時又能經常探望子女,形成親密而良好的親子關系的,在指定發生沖突時,可以確認后死未直接撫養子女的一方的指定為準。

(三)明確被指定人的范圍及適用順序

首先,應當在父母遺囑指定監護人的范圍作出限定,即擔任遺囑指定的監護人應當是與未成年人的父母熟識且與未成年人有良好關系的人,因為與未成年人的父母相識且相互信任,并不代表能與該未成年人融洽相處,如果相互之間無法正常相處,被指定監護人也很難正常履行監護責任。同時優先可能在由撫養能力的近親屬中指定,更有利于未成年子女的成長。其次,盡管法律推定父母出于關愛,會選擇其最信任、最適合擔任其子女的監護人。但是畢竟人的認知是有限的10,因此還應通過司法解釋列出被指定人的“負面清單”,從反面對其范圍加以限制:第一,有虐待未成年人不良記錄、針對未成年人違法犯罪的不能擔任指定監護人;第二,自愿放棄子女撫養權的不得擔任被指定監護人,連自己子女的監護權都愿意放棄,其怎可能真心實意監護其他未成年人?第三,限制行為能力人不能擔任被指定監護人。最后,被指定的監護人其監護權應優于或等于未成年人的近親屬,由被指定人和近親屬共同照顧,對未成年人來說是上上策。

(四)細化對于被指定人的相關規定

首先,明確被指定監護人行使監護權的程序。遺囑屬于死因行為,但是未成年人的監護不應當在才由被指定人負責監護,否則會出現未成年人監護的真空地帶。其開始的時間應當是父、母在不能或接近不能行使監護權時,由民政部門會同村、居委會介入其中進行確認,進行登記確認后開始11,如此可避免未成年人在父母死亡時無人監護而致財產或人身權利受損。其次,明確被指定人的拒絕權。遺囑雖然是單方法律行為,但是指定監護是在增加被指定人的義務,同時個人的情況可能會隨著時間的推移而發生變化,而不再適合擔任監護人,因此應當明確被指定人的拒絕權。應當在父母遺囑指定前,通過書面的方式由被指定人作出確認,并由民政部門或村(居)委會見證后,父母的遺囑指定才能生效。如果被指定人因其他原因不能繼續擔任監護人,則民政部門應當按照指定監護的程序另行指定。再次,確立由民政部門負責的監護監督制度。監督才能更好促進義務的履行,正如習近平總書記所言,用制度管人管事才能避免個人的隨意性。在德國、法國、美國、英國等監護制度較完善的國家,均規定了監護監督制度。因此應確立民政部門領導監護監督主體,由其指定未成年人的近親屬作為監護的監督人制度。有觀點提出在父母在遺囑指定監護人時同時指定監督人12,但正所謂用人不疑,這樣可能導致的被指定人不再接受指定,更不利于未成年人的權力保護;在我國司法資源嚴重不足情況下,不應盲目學習西方的由法律擔任監護的做法,應結合我國政府部門的設置,由民政部門作為監護監督的執行機關,由其結合村、居委會的意見,指定未成年人的近親屬作為監護監督人,最為有利。村、居委會比較接近未成年人的生活,最關心未成年人健康成長的,非其親人莫屬,此二者在民政部門的權威指導下結合,定能夠更好的維護未成年人的利益。

總之,在目前我國仍然以家庭監護為未成年人監護主要方式的情況下,《民法典》作出了遺囑指定監護、民政部門兜底監護等制度的規定,確實對未成年人的權利保護起到了推動作用。但是在目前我國家庭小規模化、新生兒出生率逐年降低、離婚率逐年升高的大背景下,通過立法和司法解釋等進一步細化遺囑指定監護等未成年人監護制度,讓其更具可實施性,同時明確民政等國家機關在未成年人監護中的責任,充分發揮國家在未成年人監護中的作用,通過完善相關制度,整合家庭、政府、社會在未成年保護方面的力量,通過最大限度發揮各方面的能動作用,為未成年人的健康成長創造更好的環境,為祖國的未來的充分發展做出應有的鋪墊!

注釋

1楊立新.《民法總則》制定與我國監護制度之完善[J].法學家,2016(01):95-104+178.

2孟勤國,唐瑞.論遺囑指定監護的完善--以民法典《婚姻家庭》的編纂為重點[J].河北法學,2019(05):14-25.

3葉英萍.未成年人意定監護立法研究[J].現代法學,2017(05):44-53.

4李世剛.《民法總則》關于“監護”規定的釋評[J].法律適用,2017(09):18-24.

5高豐美.《民法總則》未成年人監護立法之區分[J].青少年犯罪問題,2017(06):16-27.

6張鑒.論我國未成年人監護制度的完善[J].攀枝花學院學報,2015(02):30-33.

7于玥.論我國未成年監護制度的不足與完善[D].法制與社會,2014(09):52-54+69.

8鄔海瑩,張建敏,章成.論監護概念的內涵以及我國監護立法的完善[J].載贛南師范學院學報,2011(02):86-88.

9李海松.論未成年人監護人的設置[D].鄭州大學碩士年學位論文,2018.

10王竹青.論未成年人國家監護的立法構建--兼論民法典婚姻家庭編監護部分的制度設計[J].河北法學,2017(05):106-116.

11熊金才,馮源.論國家監護的補充連帶責任--以親權與監護的二元分立為視角[J].中華女子學院學報,2014(04):5-13.

12張嬌東.留守兒童保護中的監護缺位與重構[J].重慶科技學院學報,2012(03):56-58.

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